浅谈水利工程施工合同中免责条款的法律效力和

发布时间：2022-10-05 10:12 热度：

　　浅谈水利工程施工合同中免责条款的法律效力和应对措施
　　霍延华
　　(南水北调中线干线工程建设管理局河北直项目建设管理部石家庄050035)
　　摘要目前国内水利工程建筑市场仍处于发展阶段，工程施工合同中经常会出现一些不同程度、不同性质的免责条款，分析这些免责条款的法律效力和应对措施，对维护施工承包企业的合理利益显得尤为重要。
　　关键词施工合同免责条款法律效力应对措施
　　引言：目前，国内水利工程建筑市场仍处于发展阶段，施工合同中经常会出现一些不同程度、不同性质的免责条款，将某些本应由发包人承担的风险因素转移到承包人身上，例如某大型调水工程的施工合同中就有这样的合同专用条款：“进场时间以发包人通知为准，预计在×年×月，如征地中遇特殊情况需推迟进场时间，最终竣工日期仍为×年×月，承包人不能以此作为工期及费用索赔的依据”。这种发包人的免责条款被俗称为“霸王条款”，往往会给施工承包企业带来一定的利益损失。
　　一、免责条款的法律效力
　　在水利工程施工合同中免除己方责任，加重对方责任，排除对方某些权利的条款，往往是合同争议产生的主要原因：
　　1、 合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。
　　所谓公平原则，即是在合同的订立和履行过程中，是以公平观念来调整合同当事人之间的权利义务关系。正确理解公平原则首先要消除绝对公平的价值观念，充分体现当事人意思自治的原则，只要是双方当事人在不违背自己诚实信用原则和法律规定的情况下，签订的履行合同的任何行为都应当予以支持。其次，要消除公平即是等价的观念，合同法不再将等价有偿作为这部法律的基本原则，这也就从实际上采取了给付对价的原则。再次，公平是建立在合同当事人的权利和义务相适应的基础上，这就是说合同当事人在合同订立、合同履行、合同解释等过程中，要根据公平的观念确定各自的合同权利和合同义务的内容，合同当事人自愿放弃某些权利，不应理解为违反公平原则。
　　2、合同法第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”。
　　合同法第三十九条第2款对格式条款做如下定义：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。免责条款于施工合同专用条款中列出，并非事先拟定，且在签订合同时还需合同双方协商确定，因此不属于格式条款，不适用于合同法中关于格式条款的规定。
　　3、合同法第五十四条规定“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。
　　依据合同法“诚实信用”原则，发包人应对免责条款指出并提请报价者注意，该免责条款应属商业风险，由承包人综合考虑并计入报价，其报价也视为含风险预计的报价。另一方面，显失公平是指对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第72条：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。从这可以看出，显失公平制度与前述免责条款相对比有以下几点特点：
　　（1）利益失衡的原因不同。显失公平制度下利益失衡的原因是一方当事人利用优势或对方没有经验，这是一种主观过错，在合同订立时意思表示就存在瑕疵，严格来讲并未形成合意。而前述免责条款合同订立时双方意思表示一致，并未存在瑕疵。
　　（2）发生的时间不同。显失公平的民事行为是一方当事人利用优势或对方没有经验的基础上成立的，因此行为成立之时显失公平就已经存在了，而因免责条款产生的利益失衡，则是在合同成立之后、履行完毕之前。
　　（3）当事人