职称论文无效活体器官移植民法

发布时间：2022-10-02 21:14 热度：

　　本篇认为认识到调整器官移植领域中错综复杂的法律关系不仅需要民法的调整，而且还需要其他部门法的参与，既要刑法打击侵犯公民人身权利的犯罪，以保障供体的基本权利;又要行政法加强器官移植领域的行政管理和行政监督;还要民法对不幸损失界定合理分担，以真正体现法律的人文关怀。《》聚焦中国法律发展中的重大命题，宏观与微观并重，观点权威、中正。跟踪实务，解析立法司法，审思制度，研习理论，以内地和香港为主，兼及台湾、澳门。受到海内外高端人士尤其是高端法律人士的肯定和欢迎。

　　摘要：当前学术界对活体器官捐献研究较多，而对无效活体器官移植研究较少。鉴此，本文从民法角度分析“无效活体器官移植”概念及其特征，阐述活体器官移植所存在的诸如供体资格不合法、意思表示不真实、器官捐献内容违反效力性强制规定等无效情形，进而提出禁止类推适用返还请求权、民事损害赔偿救济等建议，以加强对受体和供体的保护。

　　关键词：无效活体器官移植;身体权;意思表示;损害赔偿

　　根据国家卫生与计划生育委员会(原卫生部，以下简称“国家卫计委”)统计数据显示，我国每年器官移植供需比为1：30。[1]由于器官资源的稀缺性，现实中暴露出器官资源分配不均、非法买卖器官等诸多问题。鉴此，国务院于2007年通过了《人体器官移植条例》(以下简作《条例》)，随后国家卫计委制定了《关于规范活体器官移植的若干规定》(以下简作《规定》)，这两部行政立法为规范开展器官移植活动提供了重要的法律依据。理论界对器官移植的研究，可谓“百家争鸣，百花齐放”，但目前大多侧重于器官移植公法视域的规制，强调国家管控思维，将如何杜绝器官买卖作为研究的最终目的，而鲜有学者从纯粹的私法角度审视活体器官移植及探讨供受双方利益失衡的救济。规范活体器官移植不仅要注重公法的威慑作用，更要发挥私法的补偿功能;只有对活体器官移植建立了科学的认识之后，才能更好地理解法律、适用法律和完善法律，才能有效应对活体器官移植中的各种棘手问题。因此,为正确认识活体器官移植，本文将立足民法基本理论，结合现行法律规定，对比分析相关学说，拟对“无效活体器官移植”概念及其特征、无效情形以及法理后果等作初步探讨。

　　一、活体器官移植正当性的民法理论基础

　　一个完整的活体器官移植行为由移和植两个阶段构成。通常认为植入器官是医疗行为，而医疗行为又属于正当业务行为，它与受体的有效承诺共同阻却植入行为的违法性;而捐献器官的行为则刚好相反，伦理学上认为捐献器官的行为对供体而言，违背了医疗行为“改善健康状况”这一基本要义，捐献行为非为医疗行为，谓之“医疗援助行为”。[2]关于活体器官捐献正当性的民法理论基础，多数学者则认为是供体身体权的支配行使。①

　　(一)身体权的支配行使不同于物权的支配行使

　　尽管传统民法注重维护人格的既存状态，只承认身体权的完整性不得破坏，不得将身体的组成部分予以申请，[3]但我国人格权理论早已突破传统观念的束缚，承认人格权的支配行使。鉴此，有学者提出支配行使的对象主要是物，而未与自然人身体相分离的组织、器官等不属于民法上的物，进而认为在人格权体系中谈及人格权的“支配行使”便会陷入自相矛盾的境地。[4]此种观点混淆了人格权的支配行使与物权的支配行使，换言之，二者支配的并非同一客体：前者的支配对象是物质性的人格要素，表现为对人格要素排他性的利用和发展;后者的支配对象是物，表现为完全物权的四大积极权能。[5]

　　(二)自我决定权不宜作为活体器官捐献正当性的民法理论基础

　　随着对人格权理论的深入研究，当今人格权理论中出现了“人格商业利用权”和“自我决定权”等抽象的人格权概念。自我决定权(以下简称“自决权”)大约产生于20世纪后半期，是近代自由主义社会的产物，其核心在于“自己的私事由自己自由决定”。[6]有学者指出，由于长久以来对人格权的保护单纯依赖《侵权责任法》的调整，而《侵权责任法》只能满足权利人最为基础的权利需求，即外在自我保护，忽视了权利人对人格权的支配行使，即使是具体人格权中的身体权亦未摆脱《侵权责任法》之禁锢，这就使得《侵权责任法》难以惩罚侵犯身体权支配行使的行为;而与身体权相比，自决权侧重于满足权利人更高层次的权利需求，即内在自我保护，强调权利人的意志自由，注重权利人对权利的支配行使，故认为活体器官捐献正当性的理论基础在于自决权。

　　但笔者认为自我决定权不宜作为活体器官捐献正当性的民法理论基础，原因有二：一是就权利的性质而言，“自决权”原本是哲学和宪法上的概念，它并非指纯粹的民事权利，而是指“宪法保障个人尊严的基本人权”。[7]宪法中公民的基本权利具有刚性和母体性的特点，这些特点决定了它不能直接适用于私法领域，而只能经民法规范中的概括条款“软化”为私权利后方可适用。而身体权作为一项具体人格权，是民法直接赋予自然人与生俱来的权利。[8]对身体权的保护直接援引民法规范，无须再经其他普通法律转化适用，与自决权相比法律适用成本更低。二是就权利的内容而言，自决权的内容包括自然人的生命、身体等人格要素，其权利表现形态也不是固定不变的，而是随着它所指向的人格要素不同而有所不同。[9]自决权权利内容的广泛性和表现形态的多样性，使法律适用者得依具体案件事实作出判断。相比较，身体权的权利客体是唯一且确定的，即自然人的身体。鉴此，身体权客体的确定性使它更适合作为活体器官捐献正当性的理论基础。

　　二、“无效活体器官移植”概念及其特征

　　(一)“无效活体器官移植”概念

　　不可否认民事法律行为具有设权性的特征，当事人可自行设定某些法律事实的法律后果，但它们最终能否实现却与法律所作的价值判断直接相关。无效活体器官移植就其本质而言是法律作出的否定性评价，因此，“无效活体器官移植”是指活体器官移植行为虽已成立，但因不具备法定有效要件，不产生行为人预期之法律效力的行为。

　　(二)无效活体器官移植的特征

　　活体器官捐献就其外在而言是一种利他行为，但对供体来说却是负担肉体的不利益，故为平衡供受双方之间利益与负担的分配，立法者严格规定活体器官移植的有效要件。欠缺法定有效要件将导致移植行为无效，结合民事法律行为基本理论，无效活体器官移植具备以下特征：

　　1.法律后果性质的多重性。法律行为有无效力主要是针对表示行为而言，表示行为的核心又在于意思表示，故无效民事法律行为实际上是法律对行为人意思表示效力的否定。与表示行为相对应的是非表示行为，它不同于表示行为存在有效或无效的问题，其法律后果的发生与否全凭法律规定。无效活体器官移植常伴随供体人身损害的发生，而侵权行为被视为非表示行为的典型代表。鉴此，即令行为人意思表示的效力如何在所不问，亦得依法律规定承担相应的法律后果。此外，由于活体器官移植涉及公民人身权利的保障，故其法律后果涉及公、私法两大领域，我国《刑法修正案(八)》亦在侵犯公民人身权利、民主权利一章中增设“组织出卖人体器官罪”罪名，并明确规定摘取未成年人的器官和违背供体真实意愿摘取其器官的按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

　　2.移植对象的特殊性。尽管在无效活体器官移植的情形中器官的取得违反了法律或行政法规，但被摘取的器官一旦成功植入便成为自然人身体的组成部分，不论其原因行为如何，被植入的器官毫无争议地成为受体身体权所保护的对象。此时的器官不是物体，供体无返还原物请求权之适用余地，公权力机关亦不得强制受体返还所得器官。

　　三、活体器官移植的无效情形

　　有学者根据《民法通则》第五十八条所列举的六种情形，将导致活体器官移植无效的原因，归纳为违反法律或损害社会公共利益的、以合法形式掩盖非法目的的、医疗机构与第三人恶意串通的和违背供体真实意思的等几种;[10]此种分类采取列举式难免存在疏漏，如未涵盖因主体不适格而导致活体器官移植无效的情形;再如强制性规定又分效力性强制规定和管理性强制规定，二者被违反后的法律后果完全不同。鉴此，从民事法律行为的有效要件分析，活体器官移植存在如下无效情形：

　　(一)不具备法定的主体资格

　　从《条例》第八条、第九条以及《规定》第一条分析，供体必须具备完全民事行为能力且已满18周岁。我国《民法通则》将完全民事行为能力人分为两类，其中“已满十六周岁不满十八周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的”，虽然《民法通则》将其视为完全民事行为能力人，他们可能也具备相应的认识和意志能力，认识到器官被摘取后对身体产生的不利影响，但其身体发育程度和器官成熟情况与成人之间仍有差别，临床中也将供体的年龄控制在18至50岁。鉴此，出于保护未成年身体健康的目的，即使供体属于被视为完全民事行为能力的，也不得进行器官捐献。

　　对于未成年人的近亲属急需进行器官移植，该未成年人又与之配型成功，在此情况下能否例外地承认未成年者具备捐献器官的主体资格?对这一问题，大多数国家及地区采取原则加例外的态度，但具体规定则略有不同：有的要求必须征得监护人的同意，如丹麦;有的既要征得监护人的同意，还须得到专家委员会的批准，如法国;有的则设置专门的程序，如挪威。[11]我国立法绝对禁止摘取未成年人的器官，而理论上则认为对此应分情况讨论：对不可再生器官而言，原则上未成年人不得作为供体捐献器官，但如果受体与该未成年人之间具有直系血亲关系，被视为完全民事行为能力人的则可以进行捐献;对可再生器官而言，一般承认未成年人(至少已满10周岁)的供体地位，但如肝脏等重要器官则应参照不可再生器官的捐献标准。

　　对受体的资格要件仅有《条例》第十条作出了限制，但该条中“因帮扶等形成的亲情关系”的范围含糊不清因而备受指责，故《规定》第二条明确指出，仅限养(继)父母和养(继)子女之间。②通常认为纯获利益的行为并不要求具备民事行为能力，单从该条来看法律对受体的身份似乎不应有所限制。但我国器官捐献遵循自愿、无偿的原则，禁止器官买卖亦为各国及地区通例，以金钱为目的的器官交易十分隐蔽，立法者深信倘若开放受体的身份限制，变相器官买卖的乱象则更为顽劣和隐蔽。[13]鉴此，法律对受体的身份作出严格限制并通过事前审查的方式，以实现杜绝变相器官交易，达到规范活体器官移植之目的。

　　(二)意思表示不真实

　　意思表示作为私人自治方式参与社会关系的媒介，在奉行意思自治原则的私法领域当事人的意思真实与否显得尤为重要，它关乎当事人之行为目的能否达成及其效力如何;而意思表示不真实中，又以欺诈和胁迫最为常见。由于深受计划经济体制的影响，我国《民法通则》过分强调国家意志，导致公权力过度介入私人领域，不问受欺诈一方或受胁迫一方意思如何，一律将欺诈、胁迫规定为无效的民事法律行为。随着市场经济的深入发展，权利本位已成为主导话语，《合同法》(1999年版)将民法中的意思自治原则贯彻到底，对《民法通则》第五十八条进行了修正：采用欺诈、胁迫的手段损害到国家利益的无效，除此之外的情形为可撤销。具体到活体器官移植领域，《条例》第七条与《规定》第一条均要求供体作出捐献器官的意思表示必须是真实、自愿的，禁止采用欺诈、胁迫等手段让供体捐献器官。若供体是在受欺诈、胁迫或者受利诱的情况下进行器官捐献，但又不损害国家利益和社会公共利益的，则供体可行使撤销权，行使撤销权后该器官捐献行为溯及自始无效;若损害国家利益和社会公共利益，该捐献行为自始无效。

　　对此，笔者认为存在以下情形：甲、乙双方均满足法定的主体资格要件，甲采用欺诈的方式让乙捐献器官，事后查明不存在买卖器官的情形，但乙一直不行使撤销权，则该捐献行为的效力如何?民法理论中几乎毫无争议地认为撤销权具有专属性，只能由意思表示瑕疵的一方行使，本案中若乙不行使撤销权，他人也不得代为行使，则该捐献行为在被撤销前一直处于有效的状态。尽管处理结果难以让普通民众接受，但民法的私法属性决定了它必须始终坚持意思自治原则，最大限度地尊重当事人自己的意思选择。需要注意的是《条例》和《规定》都赋予供体以“撤销权”，供体享有捐献或不捐献的自由，但此处的“撤销权”与可撤销民事法律行为中的“撤销权”非为同一概念。一是传统民法理论明确区分撤销权和撤回权，二者在设立目的和适用对象上也完全不同，前者适用于意思表示有瑕疵的，是对公平原则的维护;后者适用于意思表示无瑕疵的，是对意思自治原则的贯彻。二是从比较法的角度来看，德、日国家民法将赠与人取消赠与的权利称为“撤回权”，我国台湾地区的学者对此也持同样的立场。[14]故从严格意义上而言，《合同法》中赠与人的撤销权实为撤回权，《条例》与《规定》赋予供体的实为撤回权。

　　(三)内容违反效力性强制规定

　　《条例》和《规定》都将杜绝人体器官买卖作为立法宗旨，开展活体器官移植必须严格遵循法定程序。但在具体实践中，有以下两个方面值得注意：1.对供体的物质补偿不构成对器官的有偿取得。活体器官不得有偿取得，学者对此并无疑问，但能否给予供体物质补偿则各有主张：支持者认为受体给予供体的物质补偿实际上是受体赠与财物的行为，其目的在于减少受体因接受器官而产生的不安，所以应当允许给予供体一定的物质补偿;反对者则认为如果允许受体给予供体物质补偿，实际上是在默许器官的有偿取得，这严重违背了立法的价值取向。

　　鉴此，笔者比较赞成支持者的观点，原因有二：一是活体器官中的“有偿取得”一词应理解为受体因获得器官所支付的对价，受体所给予的物质补偿并非被摘取器官的对价，而是对供体捐献行为的感激和对供体未来风险的提前分担，自然不构成“买卖”器官。二是虽然当前器官移植技术的发展和免疫制抑制剂的应用，使得活体器官移植的术中死亡率和术后并发症发生率大幅下降，但活体器官移植手术并非是零风险的，国外研究指出“活体捐献的直接手术风险为0.05%，长期风险是0.07%”;[16]而且，器官被摘取以后供体为恢复正常的工作和生活，也需要接受康复治疗和心理指导。

　　故如果不给予供体任何物质补偿，供体不仅要忍受身体的残缺，还要支付恢复正常生活所产生的费用，这与民法中的公平原则相去甚远，也不利于激励更多的公民参与活体器官捐献。2.活体器官移植的形式要件与程序要件均为管理性强制规定。除了满足民事法律行为的一般有效要件外，《条例》和《规定》还对活体器官移植的形式要件和程序要件进行限制：活体器官捐献的意愿应当以书面形式作出，供、受双方还须提交能够证明双方存在亲属关系的相关材料，经医疗机构和伦理委员会先后审查合格以后，由伦理委员会出具同意摘取的书面意见，最后由伦理委员会将有关材料上报省级卫生和计划生育委员会，医疗机构根据回复意见实施。

　　不难看出《条例》与《规定》均使用“应当”一词，按照传统民法理论的观点含有“应当”“必须”和“不得”字样者多为强制性规定;但强制性规定又分为效力性强制规定与管理性强制性规定，二者被违反后的法律效力是有所不同的———违反效力性强制规定的法律行为无效，违反管理性强制规定的法律行为的效力则视具体情况而定。既然两类强制性规定被违反后的法律效力完全不同，活体器官移植的形式要件与程序要件属于哪类强制性规定?我国台湾地区学者史尚宽认为区分不同性质的强制性规定应根据该规定所欲达成之目的来确定：只有否定该行为的效力才能达成立法目的者为效力性强制规定，它强调从私法角度审视当事人的行为，关乎行为人所欲构建的民事法律关系是否有效;只是为了防止该行为发生者为管理性强制规定，它强调国家权力对私人权利的适度干预，与该行为在私法上是否有效没有太大联系，而与行政管理目的的实现与否密切相关。

　　法律一般对意思表示的形式并无特殊要求，当事人可自行选择。《条例》和《规定》之所以对器官捐献的意思表示形式有所限制，主要是为了提醒当事人经慎重考虑后再决定是否捐献器官，同时也便于审查义务主体对材料的真实性进行审查，严格审查供体是否自愿捐献器官、有无买卖人体器官等现象。没有采取书面形式并不意味着供体捐献器官的意愿存有瑕疵，或者有违反无偿捐献的情况，故要求捐献意愿应当以书面形式作出属于管理性强制规定，非以书面形式作出并不必然导致捐献行为无效。鉴此，《条例》与《规定》要求活体器官移植应当遵循法定程序，也是为了更好地规范移植活动，使整个移植过程处于公权力的监管之中，防止监管真空地带的形成，违反这些程序将导致行政责任的产生，并不一定否定活体器官移植的私法效力。

　　四、无效活体器官移植的法律后果

　　(一)禁止类推适用返还请求权

　　现行法律赋予了权利人不同种类的返还请求权，主要包括物权性的和债权性的这两大类。那么在无效活体器官移植中能否赋予捐献人类似物权领域中的返还请求权?就物权性的返还请求权而言，权利行使的对象必定是物;而在活体器官移植中，被摘取的器官一旦成功植入受体体内，便不再是民法上所说的“物”之所指，而是物质性的人格要素，物权性的返还请求权自无适用余地。就债权性的返还请求权而言，主要在于能否认定受体构成不当得利。从形式上来看，无效活体器官移植似乎满足一方获利一方受损这一要件，实则不然。因为不当得利之“利”虽不要求得以实物作为唯一的形态而存在，但不能是非财产性利益，务必得是财产性利益，[18]而财产性利益最重要的特征就在于它必须独立于自然人的人格。鉴此，无效活体器官移植也不得适用不当得利返还请求权。

　　(二)民事侵权损害赔偿欠缺

　　法定有效要件，移植行为不再具备违法阻却事由，摘取器官的行为构成对供体身体权的非法侵害，因侵犯人身权所引起的损害赔偿关系可依《侵权责任法》进行调整，但在要求相关责任主体承担侵权损害赔偿责任时应注意以下几点：1.归责原则。现代刑法实行主观责任原则，注重行为人主观心态与责任的关系，我国民事立法亦是如此，《侵权责任法》确立了过错责任原则和无过错责任原则。③适用无过错责任原则时无须考虑加害人的主观心态，它的适用会把加害人置于极为不利的处境，与其它归责原则相比加害人的负担更加沉重。鉴此，必须防止无过错责任原则被滥用，而须将其严格限制在法律的明文规定内。④无效活体器官移植所造成的人身损害不在法律明文规定的范围内，故无效活体器官移植损害赔偿责任不宜采用无过错责任原则，而应采用过错责任原则;但针对的赔偿义务主体不同，过错责任原则的具体应用也有所不同：就受体而言，如果有过错则应为移植行为给供体所造成的人身损害承担损害赔偿责任，反之则不承担损害赔偿责任，并且供体应当就受体主观上存在过错承担举证责任;就医疗机构而言，一般情况下亦是如此。

　　既然存在一般情况则必定存在特殊情况，这里所谓的“特殊情况”，主要是指存在《侵权责任法》第五十八条所规定的三种情况，此时不能再适用过错责任原则的一般形式，而应当适用其特殊形式———过错推定，⑤即在无效活体器官移植中，供体发生人身损害以后，如果医疗机构存在上述三种情况就推定其存在过错，医疗机构就自己没有过错进行证明，不能证明的则承担损害赔偿责任。值得注意的是，如果活体器官移植无效、供受双方又无过错的，人民法院可以视案件具体情况，依据《侵权责任法》第二十四条要求受体适当分担一定损失，但本条不得作为划定责任有无的根据。有学者认为公平责任主要适用于因侵权行为造成财产损失的，对能否适用于侵犯人身权的案件似乎持否定态度，故在无效活体器官移植中能否依据公平责任分担损失留有疑问。

　　笔者认为，在无效活体器官移植中可依公平责任分担损失：一是从文义解释的角度来看，《侵权责任法》第二十四条所使用的是“损害”而不是“财产性损害”，该条并未将非财产性损害明确排除在外，故此处的“损害”既指财产性损害，也指非财产性损害;二是虽然非财产性损害本身难以确定，但人身损害案件中的医疗费、护理费等费用可以计算出确定的数额，其在表现形式上与财产性损害造成的损失并无不同;[19]三是供、受双方均不存在过错，过错责任原则的适用自然被排除在外，又不能依据《侵权责任法》二十四条要求受体对供体的不幸损失予以适当分担，最后只能由供体自行承担因人身损害而带来的各种损失，这既削弱了《侵权责任法》的补偿功能，也与民法中的公平原则相悖。

　　2.赔偿主体。活体器官移植涉及供体、受体和医疗机构三方主体，是否成为赔偿义务主体与其适用的归责原则有着密切的关系，但归责原则只是侵权行为构成要件之一，它只解决行为人主观心态与责任有无、大小的关系;除此以外，侵权行为构成要件还包括其他内容，它对责任的承担起着至关重要的作用，故不能仅以归责原则作为确定赔偿义务主体的唯一标准，而应综合考虑侵权行为构成要件之全部。换言之，只有当受体或医疗机构的行为符合侵权行为之全部构成要件且无法定免责事由时，才能依据《侵权责任法》的有关规定要求其承担损害赔偿责任。

　　3.赔偿范围。因活体器官移植给供体造成人身损害的，应当依据《侵权责任法》第十六条之规定予以赔偿;并且根据《侵权责任法》第二十二条的规定，供体因被摘取器官而遭受严重精神损害的，有权向受体请求精神损害赔偿。鉴于精神损害的程度缺乏具体的标准予以量化，在供体请求精神损害赔偿时，人民法院应当综合考虑供体的伤残等级、被摘取器官能否再生及其对正常生理功能的影响等计算出具体的赔偿数额。但无论是人身损害赔偿还是精神损害赔偿，二者均是非财产损害赔偿，赔偿数额必须遵循限定赔偿原则。[20]否则，供体所要求的赔偿数额过高会导致受体无法履行赔偿义务，法律对供体的救济也将难以实现。尽管《条例》与《规定》存在立法层级不高、实施效果受到影响等问题，但它们使得活体器官移植活动有法可依，对规范活期器官移植起到积极作用。